‏290.00 ₪

בפסיקה תקדימית של בית המשפט העליון בעודה נ' מדינת ישראל1 נקבע כי למדינה לא עומדת חסינות מוחלטת בגין נזקים הנגרמים על ידי פעולות צבא ההגנה לישראל בשטחים, וכי חסינותה - אם בכלל - היא תלוית נסיבות. באותו מקרה נפסק כי נזקים שנגרמו ברשלנות לשני מבוקשים, כתוצאה מירי אגב מרדף אחריהם, מזכים אותם בפיצויים מטעם המדינה. פסק הדין התקדימי, שנועד להסדיר את המחלוקות שהתעוררו בעניין זה בפסיקותיהם של בתי המשפט המחוזיים, העלה שוב על סדר היום את שאלת חסינותה של המדינה בעת לחימה. כתוצאה ממנו אף תוקן חוק הנזיקים האזרחיים.

בחיבור זה אבקש לבחון את הפרשנות שניתנה במשפט הישראלי לחסינות המדינה בגין פעולות מלחמתיות, מהם גבולותיה ועד כמה היא מוצדקת. בחינה זו תתייחס להיבטים הכלליים של החסינות בגין פעולה מלחמתית, אך מטבע הדברים - ובנסיבות הזמן והמקום - יודגש יישומה של החסינות על פעולות צבא ההגנה לישראל בשטחים. טענתי המרכזית בחיבור היא שאת המונח "פעולה מלחמתית" יש לפרש בצורה מרחיבה, באופן שימנע את תחולת דיני הנזיקין בעת ביצוע פעולות מלחמתיות או מעין מלחמתיות. בגדר אלו, כך אטען, נכללות גם רוב הפעולות הנעשות על ידי הצבא בשטחים המוחזקים. דיני הנזיקין המסורתיים, שנועדו להתמודד עם נזקים מוגבלים בתקופה של שלום - להעניק פיצוי בגינם כמו גם לתמרץ מזיקים בכוח לפעול בצורה זהירה יותר - אינם מתאימים להתמודדות עם הנזקים הנגרמים בשל פעולות מלחמתיות ואינם מספקים את התמריצים הראויים לצדדים המעורבים. על כן, ולמעט במקרים יוצאי-דופן, יש להשעותם ולהעניק לחשופים לסיכון הנזיקי - היינו: למדינה ולחיילים - חסינות מוחלטת. גישה זו אינה יוצאת-דופן בעולם המערבי, ואימוצה יעמיד את ישראל בשורה אחת עם אנגליה, ארצות-הברית ואף אוסטרליה, המחילות במקרים אלה גישה דומה.

לעומת הגישה המוצעת לעיל נראה כי בתי המשפט בישראל בחרו בגישה המצמצמת את חסינות המדינה בגין פעולות מלחמתיות. נראה, כי מגמת הצמצום נעשתה על רקע התפיסה שלפיה שלילת תחולת דיני הנזיקין תשאיר את האזרחים הנפגעים ללא סעד הולם. גישה זו בטעות יסודה. טעות זו נובעת, כנראה, מתיחום לא נכון של הבעיה: ברוב המקרים, משמעות שלילת תחולתם של דיני הנזיקין אינה שהנפגע יישאר ללא סעד: עומדת לרשותו מערכת שלמה של חוקי תגמולים, המספקת כיסוי מעין-ביטוחי לפגיעה שנגרמה אגב פעולה מלחמתית. כיסוי ביטוחי זה, המעניק תגמולים בגין נזקי גוף כמו גם פיצויים בגין נזקי רכוש, מתאים טוב יותר להתמודדות עם נזקים הנגרמים בגין פעולות מלחמתיות שכן הוא מביא לכלל ביטוי מאפיינים ייחודיים של מצבים אלה כגון העדר הרלבנטיות של האשם האישי - בין של המזיק ובין של הניזוק, העובדה שמדובר פעמים רבות בנזקים המוניים, הצורך במנגנונים מיוחדים לאומדן הנזק ועוד.

אכן, בתחילת דרכה של המדינה, עת דן בית המשפט במקרים הראשונים של חסינות בשל פעולה מלחמתית, ניתן היה להבין את החשש שמתן חסינות יותיר את הנפגע ללא סעד, ולחלופין יזכה אותו בסעד נחות יחסית לסעד הנזיקי. מכאן אף עלולה הייתה להתבקש המסקנה כי יש לפרש את החסינות באופן מצמצם. אולם, עם התפתחות חוקי התגמולים והרחבת תחולתם על מקרים רבים יותר, כמו גם הרחבת הסעדים הניתנים בגינם, אין עוד מקום להחלתם של דיני הנזיקין הקלאסיים על מקרים כגון אלו. התפיסה השלטת כיום היא התפיסה הביטוחית. על כן, כאשר נפגע אזרח כתוצאה מפעולה מלחמתית הוא זכאי לתגמולים כמו גם לפיצוי בגין הנזק הרכושי שנגרם לו - ללא כל קשר, למשל, לשאלת התרשלותם של נציגי המדינה. תפיסה ביטוחית זו היא של ביטוח צד א', כלומר: ככלל, כל מדינה מעניקה ביטוח לתושביה ולאזרחיה ואינה מפצה את הנפגעים שאינם נמנים בהם. הפיצוי של האחרונים מוטל על המדינה שאליה הם משתייכים.

גישה זו היא בעייתית במצב המיוחד שנוצר בשטחים המוחזקים. בעוד שתושבי ישראל ואזרחיה זוכים לסעד מכוח חוקי התגמולים, הנפגעים בשטחים אינם זכאים לאותו סעד ואף לא לסעד אחר כלשהו. חוקי התגמולים הישראליים אינם חלים עליהם. על כן, שלילת תחולתם של דיני הנזיקין והענקת חסינות למדינה תותיר אותם ללא פיצוי הלכה למעשה, שכן בניגוד לאזרחי מדינות ריבוניות אחרות, תושבי האזור לא היו - לפחות עד להסכמי אוסלו - תחת ריבונות זרה אלא תחת שלטון צבאי ישראלי.

ביבליוגרפיה לדוגמא

ישראל גלעד, "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון)", משפט וממשל ב 339

ישראל גלעד, "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק שני)", משפט וממשל ג 55

חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט - 1959, ס"ח 295.