‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי חיפוש בגוף?

סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד) (להלן: "חוק החיפושים") קובע:

"(א) סירב החשוד שיערך חיפוש בגופו, בין באמירה ובין בהתנהגות המונעת את החיפוש, ולא נערך החיפוש בשל סירובו, עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה ; לענין זה, 'סירוב לחיפוש'

- לרבות סירוב לענין האישור הנדרש לפי סעיף 4(ד).

(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו באחד מאלה:

(1) הסירוב לחיפוש הפנימי היה של אפוטרופוסו של החשוד;

(2) לא הוגשה בקשה לבית-המשפט לקבלת היתר לחיפוש פנימי, למעט הנסיבות האמורות בסעיף 4(ח) סיפה ;

(3) בית-המשפט לא נתן היתר לחיפוש פנימי לאחר שהתבקש לכך ;

(4) לא ניתן אישור של רופא לערוך חיפוש בגופו של החשוד כשאישור כזה דרוש על-פי החוק".

סעיף 11 הוא הוראה בעלת גוון חוקתי 1 בחוק הנושא אופי כללי של מסמך יסוד2.  ס"ק (א) מצמיד תוצאה ראייתית לסירובו של החשוד 3 לעריכת החיפוש בגופו 4 בין באמירה ובין בהתנהגות המונעת את החיפוש. אם וכאשר יהפוך זה לנאשמי עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה בבוא בית-המשפט להכריע את דינו.

הוראת סעיף 11(א) הנ"ל מצטרפת להוראות חוק נוספות המצמידות תוצאות ראייתיות לסוגים שונים של התנהגויות "מפלילות". המדובר בהתנהגויות המבטאות חוסר שיתוף פעולה מצד חשוד או מצד נאשם עם צעדים חקירתיים או פרוצדורות שיפוטיות שנועדו לבירור החשד או האשמה המיוחסת לו5.  בשונה מן ההוראות האחרות, אין בסעיף 11(א) (בתוספת ההוראות הקובעות את חובת ההסבר והאזהרה) משום כרסום בזכות השתיקה או החיסיון מפני הפללה עצמית במובן המצומצם שבו הוא נתפס אצלנו6. מבחינה זו יש כאן חידוש הנובע מהחדרה של תפיסה מסוימת של הגינות הליכות. זוהי, כמובן, הטבה עם הנאשם להבדיל מפגיעה או כרסום בזכות קיימת, כמו שמצאנו בהוראות האחרות.

כמו כן, בשונה מאותן הוראות אחרות אין בסעיף 11(א), כדי לקבוע, ולו בקווים כלליים, את משקלה של ראיית הסירוב לחיפוש. בעוד ההוראות שאוזכרו קובעות כי ניתן יהא לעשות שימוש בהתנהגות המפלילה כדבר לחיזוק או סיוע לפי הענין, במקום שנדרשות תוספות כאלה בדבר ראיה, נוקט סעיף 11(א) לשון "חיזוק למשקל הראיות". "חיזוק" להבדיל מ"דבר לחיזוק"7. אין ספק כי משקלה של ההתנהגות המפלילה כראיה נסיבתית לחובתו של הנאשם תחתך על-פי הכוח המצטבר שיהא לה יחד עם יתר ראיות התביעה (ועל רקע ראיות ההגנה) כפי שיבחנו בסוף המשפט8. מלאכה זו של הערכת משקלן המצטבר של הראיות הנסיבתיות מסורה לשיקול-דעתה הבלעדי של הערכאה היושבת באותו ענין9, וברי כי אין סעיף 11 בבחינת רגולציה המתיימרת לכרסם בבלעדיות שיקול-דעת זה10.  בדומה להוראות האחרות, הפונקציה העיקרית של ההוראה, מלבד קיום חובת הגינות במתן אזהרה בדבר משקלה בכוח של ההתנהגות המפלילה, היא להוות תמריץ לשיתוף פעולה של החשוד. על ההגיון הפרוביטיבי של תמריץ זה ועל האילוצים הנורמטיביים שיש להעמיד בנוגע לשימוש בו נעמוד בפרק א' לחיבור.

כאמור, קובע סעיף 11(ב) סייגים להוראה שבס"ק (א) בקטיגוריות מקרים מסוימות. בעוד שעצם התוצאה הראייתית כפופה, כאמור, לשיקול-דעתו של בית-המשפט, נוכחותם של סייגים לאפשרות הפעלתה של הסקה ראייתית מחייב, את המסקנה שלפנינו, בעצם, מעין כללים לפסילת ראיות. שהרי, פרשנות לפיה מוקנית לבית-המשפט, בכל זאת, במקרים הנופלים בגדרי הסייגים האמורים, פררוגטיבה של שיקול-דעת לשקול, בנסיבות מתאימות, את סירוב החשוד לחיפוש, אינה סבירה. לא רק שפרשנות זו מנוגדת ללשונה המפורשת של הוראת סעיף 11 (ב) אלא שהיא מסכלת לחלוטין את משמעותה ותכליתה של הוראה זו. בנוסף, פרשנות זו מטשטשת כליל את האבחנה בין דינם של המקרים המנויים בס"ק (ב) לדינם של מקרי הפסילה הנופלים בגדרי ס"ק (א)11. אין מנוס, איפוא, מן המסקנה שס"ק (ב) מהווה ריכוז של כללים לפסילה של סירוב לחיפוש כראיה נסיבתית לחובתם של חשודים שהפכו לנאשמים. כפי שנראה בפרק ב' לחיבור, על-אף שכללים אלה נסמכים בחלקם על הגיון פרוביטיבי, עיקר הנהרתם צריך להיות מוסב סביב תפיסות מסוימות של הגינות הליכית וצדק פרוצרורלי המופנמות בחוק החיפושים.  שאלה מענינת המתעוררת מתוך עיון בסעיף 11 הנ"ל היא מה הדין במקרה בו סירב החשוד לחיפוש חיצוני, אולם לאחר שימוש בכוח סביר 12 נתגלתה הראיה "המפלילה" בגופו. האם לפנינו כלל פסילה המשתמע מלשונו של ס"ק (א) (ואשר אינו נכלל בס"ק (ב)) ; לשון אחר: האם לא רשאי עוד בית-המשפט לעשות שימוש בראיית הסירוב לחיפוש כחיזוק למשקל ראיות התביעה, אם וכאשר ייהפך החשוד לנאשם ? בפרק ג' לחיבור נדון ונבחן את ההגיון הפרוביטיבי (או הפונקציה הנורמטיבית), של פסילת שימוש ראייתי כאמור. מסקנות דיון זה יסייעו בבירור השאלה - האמנם קיים כלל פסילה כזה על-פי פרשנותו הנכונה של סעיף 1 1(א)? 

ביבליוגרפיה לדוגמא 

 סעיף 152(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], 

סעיף 354(ב) לחוק השיפוט הצבאי,;

סעיף 162 לחסד"פ וכן סעיף 366א לחש"ץ (הימנעות הנאשם מלהעיד);