‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי קיום חיוב?

תוכן עניינים

מבוא

א. הקיום לפי תפקידו ולפי תבניתו

ב. הוראות החוק

ג. פסיקה וספרות בישראל

ד. העיקרון הכללי

ה. הערות בדבר הדין הרצוי

סיכום

ביבליוגרפיה 

מבחינה תפקודית, קיום החיוב 1 הוא הגשמתו של החיוב לפי תוכנו (כלומר : הגשמתה של זכות הנושה), כאשר מחולל אותה החייב (או מישהו אחר במקומו), ובכוחו לשחרר את החייב מחובתו לנושה ולהפקיע את החיוב - ביחס נושה-חייב לכל הפחות. על-ידי הקיום החיוב מגיע למחוז-חפצו ומשיג את המטרה שלשמה נולד, ולכן ראוי הקיום להיחשב הראשונה מבין הדרכים השונות והמרובות שבהן החיוב עשוי לבוא לקצו.

לקיום פנים שונות. מצד אחד, מיהות המקיים, החייב או אדם שלישי, המעוניין בפקיעת החיוב או אפילו אינו מעוניין. מצד אחר - תוכן הקיום. היבט נוסף הוא בצורה שלובש הקיום לפי תבניתו. כאן תיתכנה כמה אפשרויות : אחת היא ראיית הקיום כ"פעולה משפטית" (כמשמעות הביטוי בחוקים הישראליים, למיצער במידה שיש על-פיהם אחדות במושג זה), ובמקרה זה אם מדובר אך ורק בהסכם או אם הקיום עשוי להיות גם פעולה משפטית חד-צדדית של המקיים. אפשרות אחרת היא שלא לראותו כפעולה, משפטית, הדורשת עקרונית מודעות וכוונה מסוימות לבעליה ושלגביה יחולו הדינים על פגמי הרצון, אלא "כפעולה מעשית" או "ריאלית גרידא", כלומר : כפעולה אובייקטיבית בלבד שאין בה נפקות לכוונתו, זו או אחרת, של הפועל ולפגמי רצונו האפשריים.

ברי לכול כי התשובה על שאלות אחרונות אלו דרושה להכרעה בדבר תחולתם של הדינים על פעולת הקיום. למשל, אם יחולו עליה דיני החוזים ודיני הפעולות המשפטיות בכללן. בכל-זאת לשווא נחפש הסדר כולל לבעיות אלו בחקיקה הישראלית ; וחוסר-ההסדר בעניין זה אינו אופייני לקודיפיקציה הישראלית בלבד כי אם נמצא גם ביתר הקודיפיקציות השלמות יותר. בקודיפיקציה הגרמנית, מחברי ה-808 היו מודעים לעניין והצדיקו את הימנעותם מקביעת הוראות עליו בכך שקיימים ספקות במהות הקיום, וכמו-כן בכדאיות שהמדע ימשיך בדיוניו ויגיע למסקנות.

ואכן, במשך המאה הזאת הירבה מדע המשפט בגרמניה לדון בשאלת מהותו של הקיום - נושא שהיה מוזנח קודם-לכן ; אלא שלא הגיע למסקנות מקובלות על הכול. אמנם, כיום הדעה השלטת בספרות המשפטית נטשה את המסורת המקובלת בעבר, שהקיום הוא בגדר חוזה (חוזה משחרר, לעומת החוזה שהוא מקור לחיוב) ועל רבים מקובלת ההשקפה שיש לראות בקיום פעולה "מעשית" (כלומר : לא פעולה משפטית)2. אך ישנם גם הדבקים בתורת הפעולה המשפטית3, ובייחוד יש להצביע על כך שבית-המשפט העליון במערב-גרמניה דחה את הדעה ה"מעשית"4.

גם בארצות אחרות נערך דיון חדש ומחדש 5 בעניין הקיום. בייחוד הרבו בעיון באיטליה, וגם שם התפשטה התורה ה"מעשית"6. שאת הגושפנקא הרשמית לה רואים בהוראות ספר החוקים. לעומת זאת, בצרפת דבקה עוד הדעה השלטת בתורה החוזית8, אף אם החלו מתעניינים בזרמים החדשים הנושבים מגרמניה ומאיטליה9.

בישראל - כפי שאמרנו - אין המחוקק נוקט עמדה כללית מפורשת בנושא, והוציא רק כללים הנוגעים למקרים ולהיבטים מיוחדים שלו. אף בפסיקה ובספרות אין להיעזר הרבה לשם בירור העניין, ומכאן הפיתוי לדון בו ולתרום לחיוורו.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 , .p ,18§ (.Aufl 10) Teil .Allg ,Schuldrechts des Lehrbuch ,Larenz

,60§ ( ,.Bearb ,15) Schuldverhaltnisse der Recht ,Enneccerus-Lahmann ;172

249 .p.

 (,.Aufl 15) Rechts .Burg des Teil Allg ,Nipperdey-Enneccerus

904 .p ,145§.

 , בשוויצריה -Obligatio .Schweizer .d Teil .Allg ,Escher .Tuhr-A von .A

8 ( .Aufl .3 ,Zurich) nenrecht.

 בספרות שלאחרי סה"ח  ;diritto del .Encicl ,'' Adempimento" ,Nicolo

.Ital .Dig . Noviss ''(civile ,dir) Pagamento" ,Giorgianni; אך גם, בספרות שלפני אותו הקודקס, ,Padova) adempimento ' dell alla teoria Contributo ,Andreoli .G.