‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי היסוד ההתנהגותי אקטוס ראוס של ניסיון?

תוכן עניינים

מאז  הוחזר מבחן "המעשה האחרון" לשימוש מחייב באנגליה. מכאן נובע, כי "אין כל סיבה שבתי המשפט בישראל לא ילכו בדרכם של עמיתיהם באנגליה". לפי תפיסה זו, גם העובדה שמבחן "המעשה האחרון" עומד בסתירה לחוק החרות איננה מכשילה את התזה - "וזאת חרף הוראותיו המפורשות של ס' 30 לפח"פ".

להלן נראה כי הנחת היסוד של המחבר, לפיה מאז משפט Brown .v Hope הוחזר מבחן "המעשה האחרון" לשימוש מחייב באנגליה אינה מבוססת כלל ועיקר. אולם, גם אם אין חולקים על הנחת היסוד, קשה מאוד לעכל את התזה. נלך מן הקל אל הכבד, ותחילה תוך התעלמות מלשון החוק שלנו. אם מסתתרת מאחורי התזה הנחה, כי דווקא ואילך ירדה משמים רוח מיוחדת של חכמה, ודווקא על שופטי אנגליה, בין אם באורח כללי ובין אם בהתייחס לסוגיה זו, אין אנו יודעים אם יש להנחה זו על מה לסמוך ; אם לא משתמעת הנחה כזו, אנו מתקשים לעמוד על ההצדקה לחיקוי-קופים או "חיקוי מתוך התבוללות", כלשון אחד העם, שמציע המחבר. המחבר אינו מעלה שום נימוק ענייני או מהותי לטובת מבחן "המעשה האחרון". נהפוך הוא : במקום אחר הוא כותב : "מבחן זה נדחה כבלתי מספיק ובלתי אמין לגבי כלל המקרים, מכיוון שאין הוא מתיישב עם המקרים שבהם מנסים העבריינים לבצע את העבירות בשלבים אחדים, כגון הניסיון לגרום למותו של אדם על ידי הרעלה הדרגתית ממושכת" (עמ' 467). מדוע אפוא לאמצו אצלנו ? רק משום שאחרים עשו כן ?

מדוע צריכה שיטתנו המשפטית לראות עצמה משועבדת או כפופה לשיטת משפט זרה, ולא רק לשיטה זרה במצב נתון וקפוא, אלא לשיטה זרה על השינויים ותנועות המטוטלת שבה ? ואם יחזרו בתי המשפט באנגליה וידחו את המבחן ויבכרו אחר על פניו, האם יצטרכו בתי המשפט אצלנו להיחפז ולהתאים את פסיקתם למלה האחרונה של אופנה משפטית זרה ?

ועתה - לעיקר טענתנו, תוך התייחסות להצעת המחבר, המופנית אל הרשות המופקדת על הגשמת החוק, לפעול בניגוד לחוק. השאלה איננה אם אין כל סיבה שבתי המשפט בישראל ל א יילכו בדרכם של עמיתיהם באנגליה, אלא אם ניתן להעלות על הדעת סיבה שבתי המשפט שלנו אכן ילכו בדרכם של בתי משפט באנגליה, בהתחשב בעובדה "הפרוזאית" שחוק העונשין שולל את מבחן "המעשה האחרון" ואימוצו אצלנו עומד בסתירה לחוק ונוגד אותו. אין ספק, כי סעיף 33 ל חוק העונשין, -(סעיף 30 ל פקודת החוק הפלילי, ), בנוי במפורש על תפיסה הנוגדת את מבחן "המעשה האחרון" - הן בסעיף 33(א) (סעיף 30(1) לפח"פ) כאשר הוא מתייחס ל"מי שמתחיל . . .", דהיינו לתחילת הביצוע, שהיא היפוכה המנוגד של השלמת הביצוע הנדרשת במבחן "המעשה האחרון", והן בסעיף 33(ב) (סעיף 30(2) לפח"פ), המתייחס לשתי ההיפותזות - זו של השלמת ההתנהגות העבריינית הנדרשת ("המעשה האחרון"), דהיינו הניסיון המושלם, וזו של אי-השלמתה - " א ם ג מ ר ה ב י צ ו ע נמנע על ידי נסיבות שאינן תלויות ברצונו, או שמרצונו חדל מן הביצוע", הניסיון הבלתי מושלם.

המחבר אינו גורס שקיימת דרך של פרשנות לגיטימית המוליכה להצעתו, ובעניין זה הצדק עמו : הן לאור לשונו של סעיף 33, הן לאור העובדה שאין מדובר כלל בשאלת פרשנות של מלים ומושגים, אלא בשאלה של "שיטה ועמדה", אשר זכתה לתשובה ברורה וחותכת בלשון הסעיף, הן לאור העובדה, שגם אם מבקשים להיעזר ברקע ההיסטורי לסעיף, הרי הרקע איננו מבחן "המעשה האחרון" - לפי הצגת הדברים בחיבור הסעיף הוחק בטרם נתקבל המבחן כמחייב באנגליה - הן לאור העובדה שמדובר בהלכה אנגלית שנפסקה לאחר , והן לאור הוראות חוק לתיקון פקודת סדרי שלטון ומשפט (מס' 14), -.

הצעתו של המחבר, שבתי המשפט יפעלו בניגוד לחוק, היא בעיני מוזרה ונטולת תוקף. גם אם נכונה גירסת המחבר, שכך נהגו בתי המשפט של ניו-יורק, אין כוחה של ראיה זו יפה מכל מקרה שבו הפרת חוק מובאת כהנמקה והצדקה להפרת חוק אחרת. כאשר המשפט הקיים אינו תואם את המשפט הרצוי, אזי לגיטימי, ואף מתבקש, להציע את שינוי המשפט הנוהג ברוח המשפט הרצוי, אולם בלתי לגיטימי להציע, שבתי המשפט יעשו דין לעצמם ויפעלו בניגוד לחוק.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)