‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי משוא פנים קרוב משפחה?

כללי הצדק הטבעי (justice natural of rules) פותחו במשפט האנגלי, ובעקבותיו במשפט הישראלי, כהלכות יסוד בתחום סדרי המנהל1. כללים אלה כוללים את ההלכה בדבר איסור משוא פנים

(sua causa in judex nemo) ואת ההלכה בדבר זכות הטעון (partem alteram audi). הכלל בדבר איסור משוא פנים חל על פונקציות שיפוטיות ועל פונקציות מעין שיפוטיות2.

בענין שימל נ' רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעים3, הוגדר הכלל ככולל שני כללי יסוד :

"(א) כל 'נגיעה' כספית או חפצית בנשוא הדיונים, קטנה או גדולה, משמשת פסול אוטומטי, לפי שבמסיבות אלה מניח החוק משוא-פנים ;

(ב) אין אדם נפסל על יסוד 'נגיעה' (מחוץ לנגיעה כספית או חפצית) בנשוא הדיונים אלא אם כן מראים על אפשרות ממשית ('likelihood real a' ) של משוא-פנים, או דעה משוחדת. חשד בלבד אינו די. יתר על כן : את האפשרות הממשית של משוא-פנים יש לראות לא רק מתוך החומר שהוברר למעשה על-ידי הצד המתלונן, כי אם גם מתוך עובדות נוספות אשר יכול היה לקבען על נקלה ולאמתן במהלך חקירותיו"4.

מן ההגדרה עצמה עולה, כי ההבדל בין "נגיעה כספית או חפצית" של בעל התפקיד השיפוטי בנשוא הדיונים לבין "נגיעה" ממין אחר הנו בתוצאה : הראשון נפסל אוטומטית מבלי צורך להוכיח אפשרות למשוא פנים ; האחרון ייפסל רק אם תוכח אפשרות למשוא פנים בדרגה מסויימת.

דרגת החשד הנדרשת כדי לפסול אדם משום חשד משוא פנים, על-פי הקטגוריה השניה, תלויה בגישה הננקטת לגבי הכלל.

ניתן להבחין בשתי גישות עיקריות בתחום זה: האחת - הנוקטת ב"מבחן האובייקטיבי", מבחן "הסיכון הממשי" ("likelihood real") - שמה את הדגש על עשיית הצדק 5 ; האחרת - הנוקטת ב,,מבחן הסובייקטיבי" - על קיומו של חשד בלב אנשים6. בקיצוניותו אין המבחן דורש אף כי יהיו אלה "אנשים סבירים"7.

למעשה אין המרחק בין שתי הגישות רב כפי שהוא נראה להיות8. פסילתו של אדם מלדון בענין משום היותו חשוד במשוא פנים מקורה בחשש פן תושפע החלטתו מכך9. הפסילה באה להקדים את עצם ההחלטה שעלולה להיות פגומה. אין ממתינים לגמר תהליך ההחלטה - גם משום הקושי להוכיח, לאחר מעשה, כי אכן הונע המחליט בהחלטתו על-ידי משוא פנים 10 וגם מתוך שאיפה להראות את "הצדק בכל הדר עשייתו"11.

ההבדל קרי בין "המבחן האובייקטיבי" לבין "המבחן הסובייקטיבי" מתמצה בהבדל בהדגשה :המבחן הראשון שם את הדגש על הסכנה של עיוות הצדק ; המבחן האחר שם, כביכול, את הדגש על הראות הצדק. אלא ששני המבחנים נועדו, בסיכומו של דבר, להבטיח כי הצדק יעשה והמבחנים השונים הנם בעיקרם תוצאה של הקושי לבחון אם אכן הושפעה ההחלטה שנתקבלה ממשוא הפנים הפוטנציאלי12.

תהליך אשר קרב את חסידי "המבחן הסובייקטיבי" לחסידי "המבחן האובייקטיבי"

הינו זה שהתמצה בהקשייתו של המבחן ; במקום המבחן של הראות הדברים בעיניהם של אנשים בשר ודם, "לא בהכרח סבירים", אומץ שיקול דעתו של "האדם הסביר" 13 או מבחן "החשד הסביר" או ה"חשש של ממש" ("suspicion real") 14 והרי בהשקפתו של "האדם הסביר" משתקפת, לאמיתו של דבר, דעתו של בית המשפט הנזקק לדמות פיקטיבית זו15.

בענין ידיד נ' מ. י. 16אימץ הנשיא אגרנט את מבחן "האפשרות הממשית" למשוא פנים, בייחוד לגבי "שופט שנתמנה לפי חוק השופטים, תשי"ג - 1953"17. הנשיא הבהיר, עם זאת, כי במבחן האמור אין הכוונה לכך, ש"כדי להסיק בדבר קיום האפשרות של נגיעה כאמור, יש לתהות לפני ולפנים במצב הלך מחשבותיו של השופט שמבקשים לפסלו". לספוקו של המבחן די בכך "שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה"18.

התערבותו של המחוקק מערערת לעתים את הסיווג של נגיעתו של בעל תפקיד מעין שיפוטי ואת העילה לפסילתו כפי שאלה פותחו בהלכת שימל19.

כך למשל, אין הפסול לכהן בתפקיד מעין שיפוטי משום קרבת משפחה נופל במסגרת הכלל הראשון, העוסק בנגיעה כספית או חפצית בנשוא הדיונים, והוא משתייך לכלל השני הכולל כל נגיעה אחרת.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)