‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי פרשנות החקיקה?

אחת מן השאלות הבסיסיות המתעוררות לגבי החקיקה הישראלית החדשה, נוגעת להיזקקות למקורות משפטיים חיצוניים לשם פרשנותה והשלמת לאקונות העשויות להתגלות בה, בהקשר לכך מתעוררת גם שאלת מעמדו של הדין הקודם, בעיקר הפסיקה הישראלית שקדמה לחוק וכן הדין אשר נקלט באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו, במידה שאיננו עומד בסתירה לחקיקה הישראלית החדשה ואשר לא בוטל במפורש על ידה.

בנושא זה נתגלו שלוש גישות בסיסיות :

(א) החקיקה החדשה מהווה מקור בלעדי לדין הקיים. חקיקה זו מסדירה תחומי משפט בשלמותם. יש לפרש אותה מתוכה ולמצוא בה את התשובה לכל שאלה העשויה להתעורר באותו תחום. יתרה מזאת, באותם. מקרים בהם קיימת לאקונה אין למלאה על ידי פניה למקורות משפטיים דוגמת דין אנגלי, פסיקה ישראלית קודמת או הסתמכות על מקורו ההיסטורי של החוק (כאשר נשאב משיטה משפטית זרה). לאקונה כזו יש למלא מתוך החוק, באמצעות הסקת מסקנות מהוראות אחרות בחקיקה האזרחית, או באמצעות אנלוגיה. זוהי בעיקרה גישתם של פרופ' ידין ופרופ' ברק1.

(ב) הגישה האחרת מבקשת להעזר במקורות ההיסטוריים, עליהם התבססה החקיקה המקומית. זוהי, במידה רבה, גישתו של פרופ' צלטנר, המציין כי -

"קשה יהיה ובודאי עקר, לקרוא את חוקי החוזים הנוכחיים והעתידיים שלנו בלי לימוד מקורותיהם. אין זאת אומרת כי ספרות או פסיקה גרמניות מחייבות אותנו. לא השתחררנו מהתלות בדין האנגלי כדי להחליפו בדין גרמני. אך כשהמחוקק שלנו נזקק באופן בולט ולפעמים מילולי לחקיקה גרמנית, יהיה זה מוזר לא לבדוק את הפסיקה והספרות העשירה שצמחו סביבה בארץ מולדתה"2.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)